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31 de Março de 2020

Falência e concordata: precedentes históricos com ênfase no Direito Romano

Aspectos que culminaram na lei falimentar brasileira

Adelmo Medeiros, Estudante de Direito
Publicado por Adelmo Medeiros
há 2 meses

Francisco Adelmo Medeiros Damasceno

RESUMO

O objetivo deste trabalho é apresentar de forma didática e cronológica o desenvolvimento de conceitos e institutos ligados aos direitos de crédito que existem desde a Antiguidade e que culminaram no conceito moderno de Direito Comercial, em especial na parte falimentar que trata da falência e da concordata, que evoluiu para ideia de recuperação judicial.

PALAVRAS-CHAVE: Comércio. Direito Romano. Falência. Insolvência. Concordata.

ABSTRACT

This paper aims to present didactically and chronologically the development of concepts and institutes related to credit rights that have existed since antiquity and that culminated in the modern concept of Commercial Law, especially in the Bankruptcy Law that deals with bankruptcy and composition with creditors (concordat), which recently evolved into the idea of judicial recovery.

KEY WORDS: Trade. Roman law. Bankruptcy. Insolvency. Concordat.

1. Introdução

A evolução histórica do conceito de falência está ligada à ideia de obrigação, que está presente desde o início da civilização (ALMEIDA, 2006). Na Antiguidade o devedor respondia com seu próprio corpo pelas suas obrigações, podendo, por exemplo, se tornar um escravo caso não cumprisse determinado compromisso assumido a terceiros. E em alguns casos a pena capital estava prevista.

Este modelo primitivo de legislar sobre créditos, inclusive os de natureza comercial, esteve presente em diversas culturas, a exemplo dos sumérios, assírios, egípcios, hindus, romanos e outros. Mas o direito romano ganha especial relevo devido à sua organização mais complexa e por estar mais diretamente ligado aos conceitos dos atuais direitos comercial e falimentar.

Segundo Campos (2007), o Direito Romano se subdivide em duas fases: a antiga (ou arcaica) e a clássica. Foi na fase antiga que surgiu a Lei das XII Tábuas, em que o devedor respondia com o próprio corpo no processo de execução, e não com seu patrimônio como ocorre hoje em dia.

Praticamente toda a linguagem latina do direito romano está presente no direito moderno, especialmente o do Ocidente. Alguns termos ainda são usados com o mesmo significado de antigamente, ao passo que outros ganharam novas acepções ou tiveram seus significados ligeiramente modificados.

Por exemplo, de acordo com Coelho (2016), hoje em dia a expressão latina conditio creditorum se refere ao tratamento paritário dos credores quando o devedor não tem os meios necessários de pagar todas as obrigações. O que significa que os pagamentos seguirão uma lista de prioridades para que sejam os mais justos possíveis. É o caso dos trabalhadores da empresa falida que devem receber os pagamentos em primeiro lugar, seguidos pelo Fisco. Mas até se chegar a essa conceituação houve um longo caminho.

Essa absorção do linguajar latino pelo vocabulário jurídico moderno se dá nos mais diversos conceitos, dos mais simples aos mais complexos. Conforme Almeida (2006), até a expressão “hasta pública” em referência à venda de bens do falido faz alusão à venda dos bens dos devedores em locais públicos da Roma antiga, nos quais se fincava no solo uma lança (hasta) como símbolo do poder temporal que autorizava o procedimento a que todos estavam potencialmente sujeitos.

Como último exemplo, havia regras no direito romano que regulavam as atividades comerciais, as quais se transformaram no ius mercatorum das grandes navegações a partir do início da Idade Moderna. No mundo contemporâneo considera-se que atualmente está em voga a lex mercatoria, no contexto da globalização pós-industrial. Ela surgiu como consequência natural da fase anterior, que tinha como fundamentos as práticas do direito comercial existente nos últimos séculos da Idade Média, momento em que houve uma fusão entre o Direito Romano e o Canônico, sendo que depois passou a funcionar de forma autônoma, vindo a ser o ius mercatorum em si.

Por fim, ressalta-se que a presente pesquisa é pura e possui natureza qualitativa, com finalidade descritiva e exploratória, de modo a possibilitar o leitor acompanhar paulatinamente, de maneira cronológica, o desenvolvimento do direito falimentar ao longo de mais de três mil anos de história, culminando no modelo atualmente praticado no Brasil. Para tal fim foram usadas fontes físicas e digitais, disponíveis na Internet, desde artigos científicos a obras de doutrinadores consagrados, bem como a própria legislação brasileira.

2. O tratamento aos devedores na Antiguidade

Antes do advento da escrita, era comum as pessoas adquirirem as coisas que necessitavam mediante a troca de materiais. Era o chamado escambo. Porém, com o tempo surgiram o uso da moeda e os direitos de crédito. Uma sociedade que se destacou muito nesse respeito foram os mesopotâmios, em especial na região do atual Iraque, onde ficava a cidade de Babilônia. Naquele tempo o comércio era intenso, não só relacionado à venda de produtos, mas também de escravos.

Por exemplo, foram desenterradas cerca de 4 mil tábuas cuneiformes do período neobabilônico (séc. 6 a.C.) com registros do empreendimento comercial Egibi & Filhos. São tábuas de argila cozida que foram achadas em uma região a 25 km das ruínas da antiga Babilônia. Elas são documentos que mencionam diversos tipos de transações comerciais, desde notas promissórias a contratos de compra e venda (JONSSON, 2004). Já existia na época uma legislação relativamente simples, imposta pelo rei, que regulava as atividades comerciais.

Esse costume de assentar por escrito leis e atividades vinha de muito tempo. Por exemplo, quase dois anos antes de Cristo, o rei Hamurabi mandou escrever uma série de leis em uma estela de bassalto polido, que veio a ser conhecido como Código de Hamurabi. O Código determinava que que o devedor garantiria suas dívidas com o próprio corpo, pois perderia a liberdade e viraria escravo caso não saldasse o que devia. Também poderia perder a vida em determinadas situações.

Do que diz respeito aos direitos creditórios no Código de Hamurabi, destacam-se os seguintes dispositivos:

1) Pessoas poderiam ser oferecidas como garantia de dívida.

117º - Se alguém tem um débito vencido e vende por dinheiro a mulher, o filho e a filha, ou lhe concedem descontar com trabalho o débito, aqueles deverão trabalhar três anos na casa do comprador ou do senhor, no quarto ano este deverá libertá-los.

118º - Se ele concede um escravo ou escrava para trabalhar pelo débito e o negociante os concede por sua vez, os vende por dinheiro, não há lugar para oposição.

119º - Se alguém tem um débito vencido, e vende por dinheiro a sua escrava que lhe tem dado filhos, o senhor da escrava deverá restituir o dinheiro que o negociante pagou e resgatar a sua escrava.

2) Execução do devedor por quebra contratual não justificada.

52º - Se o cultivador não semeou no campo trigo ou sésamo, o seu contrato não fica invalidado.

54º - Se ele não pode ressarcir o trigo, deverá ser vendido por dinheiro juntamente com os seus bens e os agricultores de quem o trigo foi destruído, dividirão entre si.

3) Revisão contratual devido a eventos imprevisíveis.

48º - Se alguém tem um débito a juros, e uma tempestade devasta o seu campo ou destrói a colheita, ou por falta d’água não cresce o trigo no campo, ele não deverá nesse ano dar trigo ao credor, deverá modificar sua tábua de contrato e não pagar juros por esse ano.

4) Pena capital para negócio ilícitos.

7º - Se alguém, sem testemunhas ou contrato, compra ou recebe em depósito ouro ou prata ou um escravo ou uma escrava, ou um boi ou uma ovelha, ou um asno, ou outra coisa de um filho alheio ou de um escravo, é considerado como um ladrão e morto. (DHNET)

De maneira semelhante, a lei mosaica da antiga nação de Israel também tinha dispositivos que visavam proteger credores e devedores. Curiosamente, ao contrário do que acontecia no código de Hamurabi, até um ladrão poderia anular o seu delito caso tivesse meios de pagar uma multa. Caso contrário, seria vendido como escravo (Êxodo 22:1, 3). No caso de dívidas comerciais, a lei facultava ao devedor sem condições de quitar o débito vender a si próprio ou os filhos como escravos para pagar o que devia.

A mulher de um dos filhos dos profetas clamou a Eliseu, dizendo: “Meu marido, teu servo, morreu e sabes que ele temia o Senhor. Ora, eis que veio o credor tomar os meus dois filhos para fazê-los seus escravos” (II Reis, 4:1)

A determinação mosaica, porém, dizia que um membro da nação que se vendesse não poderia ser exigido da mesma maneira que normalmente se exige de um escravo.

Se teu irmão se tornar pobre junto de ti e se se vender a ti, não exigirás dele um serviço de escravo. (Levítico, 25:39)

No Egito antigo o devedor também podia perder a liberdade caso não pagasse o que devia. Não raro isso motivava sua fuga para o estrangeiro. Entretanto, há registros de que o Faraó Ramsés IV (1153-1146 a.C) decretou uma ampla anistia para tais devedores conclamando-os para que voltassem para as terras egípcias. Também determinou que aqueles que estavam presos por esse motivo fossem soltos, além de anular o pagamento de impostos atrasados e libertar presos políticos (CADTM, 2012). Com isso, a prisão por dívida foi abolida por um tempo no Egito, mas não a escravidão, que continuou a existir para presos de guerra. Séculos depois, o faraó helenizado Bakenrenef (c. 717-711 a. C.), também chamado de Bocchoris, teve uma atitude semelhante à de Ramses IV, pois a prisão por dívidas já estava sendo praticada outra vez.

Seguindo mais adiante, de acordo com Mamede (2006), na Grécia também havia a prisão do devedor insolvente, prática que foi abolida em Atenas por Sólon, mas que continuou a existir em outras cidades. Já em Roma, com o estabelecimento das XII Tábuas, em 450 a.C., as obrigações passaram a ser garantidas pela pessoa, e não por seu patrimônio, significando que lá alguém poderia perder a própria vida ou a liberdade devido a uma dívida impagável.

Na Índia também havia um rol de normas chamado Código de Manu que começou a ser escrito por volta do séc. II a.C., que mencionava especificamente como os devedores deveriam ser tratados.

Livro Oitavo

Cap. II, Art. 92º O homem que, sem estar doente, não vem ao decurso das três semanas seguintes a uma citação prestar testemunho em um processo sobre uma dívida, será condenado ao pagamento da dívida toda e, além disso, a uma multa do décimo.

Cap. IV, Art. 124º Um credor, para forçar seu devedor a satisfazê-lo, pode recorrer aos diferentes meios em uso na cobrança de uma dívida.

Cap. IV, Art. 137º Se um devedor trazido diante do tribunal por seu credor, reconhece sua dívida, deve pagar cinco por cento de multa ao rei; e se ele nega e lha provam, o duplo.

Cap. IV, Art. 158º Tal é a regra estabelecida no caso de uma caução de comparecimento; mas, quando um homem, que garantira um pagamento, vem a morrer, o juiz deve fazer pagar a dívida pelos herdeiros.

Cap. IV, Art. 175º Um devedor se pode quitar com seu credor por meio de seu trabalho, se ele é da mesma classe ou de uma classe inferior; mas se é de classe superior, que ele pague a dívida pouco a pouco, segundo suas forças.

Cap. XV, Art. 414º Um Brâmane, se ele está em necessidade, pode em toda segurança de consciência apropriar-se do bem de um Sudra, seu escravo, sem que o rei deva puni-lo; porque um escravo nada tem que lhe pertença como próprio e nada possui que seu senhor não possa tomar. (DHNET)

Figura 1 - Código de Hamurabi, c. 1.800 a.C.

Esta imagem no pode ser adicionada

Fonte: Museu do Louvre (Adaptado de britannica.com e history.com)

Figura 2 - Nota promissória da empresa Egibi & Filhos, 545 a.C.

Esta imagem no pode ser adicionada

Fonte: Metropolitan Museum (Adaptado)

3. Aspectos específicos no Direito Romano

3.1 O período arcaico (sécs. VIII ao II a.C.)

Nesse período vigora a legis actionis no direito romano, que dava imenso valor às formas processuais em detrimento do sentimento real das pessoas (SILVEIRA FILHO, 2011). As leis eram dotadas de caráter místico, formas solenes e determinadas (RUGGIERO, 1999), que refletiam os costumes da época, geralmente de maneira impositiva pelos mais afortunados, chamados então de patrícios.

Em 737 a.C. foi instituída a Lex Julia Bonoum, que previa a cessio bonorum, dispositivo que possibilitava transferir os bens do devedor para o credor e o curador, com o intuito de juntos efetuarem a venda dos bens e o apurado ser repartido com todos os credores. Esta era uma alternativa para o devedor se livrar da obrigação de responder com o próprio corpo, e não passar pelas humilhações previstas na lei romana. Silveira Filho (2011) informa que alguns doutrinadores veem na bonorum cessio o protoconceito da concordata preventiva de falência. Por exemplo, Almeida (2006) apresenta o concurso de vários credores (massa) da cessio bonorum como estando relacionado à massa falida do par condictio creditorum que surgiu na Idade Média.

Nessa época, os devedores eram chamados de decoctores, palavra derivada de coquere (cozinhar, queimar), indicando assim que as pessoas insolventes destruíam seu patrimônio como que por fogo. Foi nessa fase que surgiu em 451-450 a.C. a Lei das XII Tábuas por iniciativa de plebeus, que questionaram o controle das leis pelos patrícios. Com respeito aos direitos de crédito, dizia essa lei:

Aquele que confessar dívida perante o magistrado, ou for condenado, terá 30 dias para pagar.

Esgotados os 30 dias e não tendo pago, que seja agarrado e levado à presença do magistrado.

Se não pagar e ninguém se apresentar como fiador, que o devedor seja levado pelo seu credor e amarrado pelo pescoço e pés com cadeias com peso máximo de 15 líbras; ou menos, se assim o quiser o credor.

O devedor preso viverá à sua custa, se quiser; se não quiser, o credor que o mantém preso dar-Ihe-á por dia uma libra de pão ou mais, a seu critério.

Se não houver conciliação, que o devedor fique preso por 60 dias, durante os quais será conduzido em três dias de feira ao comitium, onde se proclamará, em altas vozes, o valor da dívida.

Se não muitos os credores, será permitido, depois do terceiro dia de feira, dividir o corpo do devedor em tantos pedaços quantos sejam os credores, não importando cortar mais ou menos; se os credores preferirem poderão vender o devedor a um estrangeiro, além do Tibre.

(Tábua III, seções 4 a 9)

Como se nota, o devedor deveria comparecer de forma espontânea ao magistrado e recebia o prazo de 30 dias para quitar sua dívida. A impontualidade resultava na manus injectio por parte do credor, que consistia em tomar os bens do devedor por sessenta dias caso um vindex não aparecesse para saldar a dívida em seu lugar. Não havendo o pagamento o devedor poderia ser executado ou vendido como escravo no estrangeiro.

De acordo com Almeida (2006), essa fase mais antiga do direito romano é o direito quiritário (ius quiritium, ius civile), e nele o liame entre o devedor e o credor admitia a addicere, ou seja, a adjudicação do devedor insolvente para que ficasse em estado de servidão por sessenta dias para com o credor. E, conforme visto, se nesse tempo não fosse suficiente para saldar a dívida, o credor podia vender o devedor como escravo para o estrangeiro (“Além do Tibre”, trans Tiberim).

Quanto à possibilidade mais drástica de tirar a vida do devedor e enviar pedaços de seu corpo para eventuais credores em comum, tal método desumano foi abolido com a promulgação da Lex Poetelia Papiria, que passou a prever a execução patrimonial ao invés da responsabilidade de responder com o próprio corpo.

Na realidade, há quem conteste se em Roma alguma vez a pena capital foi aplicada a quem não podia saldar sua dívida. Dória (1991), por exemplo, informa que a história não registra caso assim tão extremo. O caráter excessivo da punição seria então de natureza mística, para induzir ao temor.

Também de acordo com Silveira Filho (2011), autores modernos sustentam que o dispositivo da lei das XII Tábuas referente a repartir o corpo do devedor teria caráter metonímico, pois o que a lei pretenderia dizer é que o dinheiro auferido com a venda do devedor é que seria repartido entre os credores. Isto forçaria os parentes ou amigos da pessoa insolvente a levantar o dinheiro necessário para evitar sua venda qual escravo. Esta interpretação parece razoável se for levado em conta que nem o Código de Hamurabi chegou ao ponto de exigir a vida de quem devia dinheiro, mas tão somente vender o devedor para ser escravo. O que em si já era uma grande pena.

A Lex Poetelia Papiria foi editada em 326 a.C. Ela proibia a venda do devedor como escravo, o que significa que a partir de então ele não mais responderia com seu corpo, mas apenas com seu patrimônio (pecuniae creditae bona debitoris, non corpus obnoxium esset), abolindo assim o nexum. Tal mudança de natureza humanitária foi mencionada pelo autor romano Tito Lívio (59 a.C-17 d.C.):

Naquele dia, em consequência da conduta ultrajante de um indivíduo, os mais robustos títulos de crédito foram inutilizados; e os cônsules receberam ordens para propor ao povo que nenhuma pessoa fosse mantida em grilhões ou presa, exceto se condenada por um crime com o fim de ser punida; mas que por dever dinheiro, os bens do devedor é que deveriam responder, e não a sua pessoa.

Assim, os devedores confinados foram libertados; e feita provisão para que no tempo futuro não mais devessem ser confinados.

(A História de Roma, Livro VIII, cap. 28, seção 8, tradução livre).

Conforme Dinamarco (1997), com a Lex Poetelia a força da manus injectio foi afastada, dando um poder ao devedor que antes ele não tinha (manum sibi depellere), contanto que ele fizesse um juramento de que possuía bens suficientes para quitar a dívida (bonam copiam jurare).

3.2 O período clássico (séc. II a.C. ao séc. III d.C.)

De acordo com Mamede (2006), as decisões reiteradas dos pretores influenciaram a publicação da supramencionada Lex Poetelia Papiria que aboliu a manus iniectio. Mas somente na fase final do Direito Romano antigo que a cessio bonorum (inovação da Lex Iulia) passou a ser realmente praticada, em 90 a.C.

Posteriormente foi instituída pelo pretor Rutilio Rufo (104 a.C.) a bonorum venditio, segundo a qual o devedor poderia perder seus bens apenas por determinação do pretor e um curador era nomeado para administrar os bens. Além disso, dava-se ao devedor a opção de ceder seus bens para o credor de modo que este pudesse vendê-los separadamente. Tudo isso foi um avanço em relação ao que era então praticado, que resultou no aprimoramento de institutos já existentes. Esse modelo melhorado foi chamado de cessio bonorum, lei considerada por alguns autores como o início do conceito de falência, em conjunto com outras leis:

Não poucos romanistas divisam na Lex Julia o assento do moderno Direito Falimentar, por ter editado os dois princípios fundamentais – o direito dos credores de disporem de todos os bens do devedor e o da par condictio creditorum. Desde então, o credor, que tomava a iniciativa da execução, agia em seu nome e por direito próprio, mas também em benefício dos demais credores. Com isso, veio a formar-se o conceito de massa, ou seja, da massa falida. Completava-se a bonorum venditio, com larga série de providências, determinadas pelo pretor, contra os atos fraudulentos de desfalque do seu patrimônio, praticados pelo devedor. Entre elas, a actio pauliana, por via da qual ‘quoe in fraudem creditorum alienata sunt revocantur fructus quoque restituuntur’”. (Almeida, 2006)

Na venditio bonorum a infâmia do devedor se dava mediante uma nota desabonadora que o acompanhava enquanto ele não pagasse a todos os devedores. Sem dúvida uma evolução quando comparado ao anúncio em praça pública com o devedor acorrentado, conforme preconizado na Lei das XII Tábuas, dado o caráter mais discreto do novo dispositivo.

Nesse período do direito romano a insolvência do indivíduo era chamada capitis diminutio máxima, significando que o devedor chegava ao mais baixo nível social e perdia o seu status político, o status civitatis (MAMEDE, 2006). Com esse novo direito pretoriano se passou a entender que o devedor poderia responder apenas com o seu patrimônio.

Note-se que os pretores tinham um poder maior até que o dos juízes, pois podiam, por exemplo, publicar leis e conceder pedidos relacionados a temas que não estavam previstos nas leis escritas. Além de “direito pretoriano”, os editos dos pretores também eram chamados Direito Honorário, estando ele vinculado ao tempo de mandato do pretor, que era de um ano. O pretor que assumisse em seguida não estava obrigado a repetir os editos do seu antecessor, mas podia criar os seus próprios.

Com a Lei Aebutia e as Leges Juliae na época do imperador Augusto (27 a.C. a 14 d.C.), a era da legis actionis chegava definitivamente ao fim, dando lugar ao período formulário, que se desvinculou do formalismo oral das XII Tábuas e inaugurou o processo escrito e dividido em duas fases: a in iure e a in udicio. (CASTRO; CROCHIQUIA, 1969). Na primeira o devedor comparece diante do Magistrado e a segunda perante o Jurado. A solução é redigida pelo Magistrado que a repassa ao Jurado para decidir. O que eles decidem é chamado de “sentença” com força de lei tanto para o devedor quanto para o credor.

Outro fato relembrado por Silveira Filho (2011) é que competia à parte que alegava o direito apresentar as provas em audiência, para apreciação do juiz. Foi nesse tempo que surgiu a Missio in bona ou Missio in possessionem que visava tirar do devedor (comerciante ou não) a posse de seus bens, que passariam a ser administrados pelo curador indicado pelo Magistrado, após os 30 dias dados ao credor para saldar sua dívida, conforme o costume já então consolidado.

4. A consolidação medieval da ideia de falência e concordata

A palavra “falência” deriva do latim fallere, que significa faltar. No caso, a falta do devedor em honrar seus compromissos juntos aos credores. Dizer que uma pessoa está “quebrada” como sinônimo de falida está relacionado à antiga prática italiana dos credores irem ao estabelecimento do devedor e quebrar literalmente a banca em que ele comerciava.

Considera-se que o instituto da falência surgiu por volta do século XIII como resultado da combinação do concurso creditorum do Direito Romano e dispositivos do Direito Canônico, que era aplicado às relações comerciais de então às quais os devedores estavam sujeitos. Esse desenvolvimento começou a acontecer nas repúblicas italianas de Gênova, Florença e Veneza, quando se percebeu que a falência do comerciante possui peculiaridades que demandam um tratamento diferenciado (MAMEDE, 2006). O cenário então era este:

O instituto se delineou no século XIII, quando o processo coletivo compreende a liquidação dos bens do devedor substituiu as sanções pessoais de execução privada, conhecida no Direito Bárbaro e no Direito Feudal. Só então, os credores, reunidos por um destino comum em face de insolvência do devedor, se interessaram em tratar coletivamente com ele; nesse caso, uma deliberação de maioria da comunhão creditícia era comum. E tudo indicava aos credores a formação de um pacto com o falido. (REQUIÃO, 1989).

Em geral, as corporações comerciais e os juízes consulares é quem aplicavam esse Direito com base em usos e costumes. Ainda sob a influência do romanismo jurídico, as sanções eram bastante severas e tinham como objetivo desestimular a prática comercial desonesta por parte dos indivíduos que comerciavam, os quais poderiam ser alcançados pela sentença decoctor ergo fraudator.

Mesmo com as invasões bárbaras e queda do Império Romano do Ocidente, parte do modelo jurídico romano foi preservado, inclusive porque o “direito” dos então conquistadores possuía o conceito mais justo de execução patrimonial do devedor que tivesse como arcar com suas dívidas, ainda que ainda houvesse a figura da execução pessoal dos insolventes.

Na Idade Média a falência do devedor ocorria por três razões distintas: a fuga do devedor, a execução do credor e a pedido do próprio devedor, quer fosse comerciante ou não. Foi então que surgiu na Itália o conceito de universalidade da falência (par conditio creditorum) e a concordata por voto majoritário dos credores. Conforme Carvalho de Mendonça (1934, apud Silveira Filho, 2011), isso passou a proporcionar uma abrangente intervenção não só nos bens do devedor, mas também em toda sua contabilidade e capacidade de administração.

5. As Ordenações Régias, o Código Civil Napoleônico e o Direito Português

A falência com uso efetivo do par condicio creditorum apareceu nas ordenanças filipinas em 1673 (expressão que se deve ao rei Luiz XIV) e posteriormente no Código Napoleônico de Comércio, em 1807, o qual possuí pouca tolerância em relação aos que deviam e entravam em falência, postulando a ideia de que alguém nessa situação seria uma pessoa indigna. O código napoleônico influenciou o Código Comercial brasileiro de 1850 (MAMEDE, 2006).

Sabe-se também que esse rigor nasceu do fato de que alguns navegantes fraudavam sua situação ao retornarem de suas viagens, por afundarem seus navios de maneira proposital depois de já terem transferido a carga para local seguro, com o intuito de se apoderar dela e enriquecer. A visão era a seguinte:

Em toda a falência existe um corpo de delito, visto que prejudica os credores. É possível que ele não tenha má intenção, embora isso seja raro; mas o falido se defenderá. Um capitão que perde seu navio, por naufrágio, se recolhe desde logo à prisão; se se lhe reconhece que a perda de seu navio é conseqüência de um acidente, põe-se o capitão em liberdade. (REQUIÃO, 1989).

Um dos motivos porque ainda não se pensava em um tratamento especial para os que comerciavam, e por isso deles dependia um número indeterminado de pessoas, é que o ideário da Revolução Francesa pregava a igualdade entre todos os indivíduos, sem considerar determinadas peculiaridades. Ainda que diferenciasse a insolvência civil da comercial, o Código Napoleônico refletia esse espírito, pois endureceu a maneira como o comerciante deveria ser encarado, a partir de tipos predefinidos que puniam determinadas condutas, os quais figuravam nos chamados atos de comércio.1 Assim o direito comercial passou a ser conduzido por não comerciantes.

Com o tempo essa visão francesa altamente punitiva foi se amainando para se tornar um direito falimentar mais racional, que considera a possibilidade de que a insolvência e o fim de uma empresa pode se dar de maneira não dolosa, mas sim por forças externas fora do controle do comerciante, sendo que cada caso em concreto deveria ser analisado para se chegar a uma conclusão. Afinal, a falência possui repercussões negativas não apenas para quem quebra, mas também para uma série de pessoas que dependem da cadeia produtiva e econômica na qual a empresa participa.

Observa Mamede (2006) que a aplicação da cessio bonorum passou a fazer parte do Direito Português através das Ordenações Afonsinas, sendo reafirmada nas Ordenações Manuelinas. Já nas Ordenações Filipinas, no século XVI, a insolvência foi considerada em seu aspecto penal, tornando criminoso quem fosse falido de maneira fraudulenta.

No Brasil Colônia eram aplicadas as Ordenações do Reino de Portugal. As Ordenações Afonsinas foram revistas pelo rei D. Manuel e passaram a ser chamadas de Ordenações Manuelinas. Elas previam o concurso de credores em caso de patrimônio insuficiente do devedor. O primeiro a executar a dívida tinha prioridade no pagamento e o devedor era encarcerado. O que poderia ser evitado se ele abrisse mão de todos os seus bens.

Quando Portugal passou a ser parte do Reino da Espanha, passaram a vigorar as Ordenações Filipinas (1603), do rei Felipe II, momento em que o Direito Falimentar passou a ser melhor definido. As ordenações hispânicas puniam de maneira severa os comerciantes fraudulentos (com degredo ou a morte), o que já não acontecia com a falência do inocente, que não sofria nenhum tipo de sanção penal (ALMEIDA, 2006). O ato que caracterizava o devedor inocente era a ida voluntária à Junta para expor sua situação e entregar a chave do comércio, bem como o livro diário do estabelecimento. Se ele não fizesse isso a falência poderia ser considerada fraudulenta. Depois disso a Junta providenciava uma série de procedimentos para avaliar a situação e nomeava um depositário (síndico) para comunicar a quebra do comerciante, estabelecer a ordem de pagamento dos credores e proceder à venda dos bens.

O Código Napoleônico tem como influência o Direito Estatutário Italiano na ordenação de 1667 e, por sua vez, ele influenciou o Código Comercial francês de 1808. Napoleão era da opinião de que o devedor deveria receber tratamento mais severo, se opondo à posição de Locré, o então Conselheiro de Estado, que defendia um tratamento mais benévolo a quem deve (REQUIÃO, 1989). Apenas com o advento da legislação de 1832 os dispositivos severos impostos por Napoleão foram abolidos, por influência das ideias liberais e humanistas.

Com o Brasil já independente da Coroa Portuguesa, a lei de falencias portuguesa continuou sendo aplicada através de uma lei publicada em 1823. Em 1850 o Brasil publicou o seu próprio Código Comercial, que tinha uma parte inteira dedicada à falência, chamada na época de “quebras”. No entanto, ele recebeu muitas críticas por ser considerado dispendioso e pouco producente, uma vez que ele dava maior importância à responsabilidade criminal do falido ao invés da liquidação comercial da falência, conforme pontua Guimarães (2001). O código possuía a previsão da concordata suspensiva, mas não a da preventiva, que só foi estabelecida pelo Dec. Nº 3.065 de 1882.

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1 Os atos de comércio se subdividem em atos por natureza, atos por dependência ou conexão, atos por contratos, atos de declaração unilateral de vontade e atos de comércio por força ou autoridade da Lei (Tratado de direito comercial brasileiro, Carvalho de Mendonça, v. 1, p. 427).

6. O conceito falimentar contemporâneo, a lei brasileira e os desafios da era pós-industrial

Diferentemente do Código Napoleônico de 1807, no direito romano a ideia de falência alcançava tanto os devedores comerciantes quanto os civis. No entanto, em séculos posteriores, nos países de cultura italiana costumava-se aplicar o conceito apenas aos comerciantes. O que já não acontecia entre anglo-saxões e germânicos, que mantiveram o costume romano de incluir os dois tipos de devedor no conceito falimentar.

Na República Velha, em 1902, foi publicada a lei 859 que trouxe como principal novidade a figura do administrador da massa falida que não fizesse parte dos quadros da falência, para evitar conluio entre as partes. Esta lei foi revista e aprimorada por Carvalho de Mendonça em 1908, que foi substituída por uma nova lei em 1929 (devido ao contexto do pós-guerra e à quebra da bolsa de Nova Iorque) e também esta por outra lei em 1945, após o fim da Segunda Guerra Mundial.

As duas últimas leis supramencionadas já vislumbravam um aspecto mais social da concordata, pois tinha como princípio a ajuda do Estado a quem estivesse com dificuldades econômicas. Gradativamente, a lei falimentar brasileira foi deixando para trás a Teoria dos Atos do Comércio para dar vez à Teoria da Empresa, que incluía também a circulação de serviços e não apenas de bens. Sobre o alvorecer dessa realidade comenta Silveira Filho (2011):

Em virtude dessa nova concepção, em 1983, o Ministério da Justiça nomeou um grupo de Juristas composto por Rubens Requião, Antonio Luiz de Souza Rocha, Cláudio Ferraz Alvarenga, Antonio Jesus Marçal Romero Bechara, Abert Farjalla Bumachar e Alfredo Chicra.

O resultado foi a criação da lei 7.274 de 1984, que vigorou até 2005, quando deu lugar à lei 11.101 sobre a falência e a recuperação judicial, lei esta que sedimentou o caráter social das leis falimentares contemporâneas, que visam não apenas a manutenção dos lucros das empresas, mas também a de todos que dela de alguma forma dependam, a exemplo do Fisco e dos empregados.

Conforme Souza Júnior e Pitombo (2007), com a Revolução Industrial um novo paradigma surgiu no tratamento jurídico dos que comerciavam, pois ela profissionalizou e ampliou a cadeia econômica, alterando assim o sistema capitalista, que seguia a lógica de Adam Smith, segundo a qual o capitalismo era caracterizado por unidades produtivas e de comercialização em um sistema de livre concorrência, algo próprio do liberalismo econômico, segundo o qual as forças do mercado controlavam toda dinâmica econômica. No entanto, a nova realidade empresarial no contexto da indústria resultou em concentração de unidades produtivas e de comércio, que seguia o princípio da especialização que poderia desequilibrar as relações de mercado, pois um só produtor poderia se tornar o único responsável pela disponibilização de determinados produtos. Deste temor surgiram as leis antitruste.

Devido a isso, as antigas formas legais de regulamentar ou solucionar conflitos de comércio se mostraram inadequadas, pois daquele momento em diante a atividade empresária deveria ser vista de maneira mais global e não apenas em relação a determinados indivíduos isoladamente. A cadeia produtiva e seus reflexos na economia se tornaram grandes demais, e uma resposta jurídica à altura se fez necessária por parte das economias mundiais, cada vez mais globalizadas, que desembocaram na atual lex mercatoria, cujas características foram pontuadas por Almeida (2006), ao citar o livro Lex Mercatoria, de Fracesco Galgano:

... supremacia dos serviços e dos modernos “produtos” financeiros em detrimento da indústria, a solução de litígios por arbitragens privadas, a desmaterialização advinda da informática e dos meios eletrônicos de comunicação, o merchandising, o know-how, o capital venture, os novos contratos comerciais, expressos por termos uniformes e no idioma predominante na ordem global, tais como o leasing, o franchising, o performance bond...

Esta nova conjuntura comercial e econômica é um desafio não só para profissionais do Direito, mas também para os governos mundiais, visto que sua repercussão possui escala planetária. É preciso que cada país crie mecanismos legais para proteger seu mercado interno face à interferência externa, no que diz respeito à sobrevivência dos comerciantes e sociedades empresárias, que precisam continuar operando mesmo em situações imprevistas que afetam a liquidez dos negócios. É neste contexto que surgiu a lei brasileira sobre recuperação e falências, publicada em 2005.

Como informa ainda Almeida (2006), modernamente se divide o conceito de falência em dois sistemas distintos: o restritivo e o ampliativo. No primeiro caso, a falência alcança apenas o devedor que é comerciante, ao passo que no segundo abrange também o devedor civil. Antes do advento da Lei nº 11.101, de 2005, adotava-se o sistema restritivo, que considerava falido apenas o comerciante enquanto que o devedor civil era apenas insolvente, mesmo que exercesse atividades típicas de comércio.

Por fim, há também o instituto da concordata, que visa dar uma oportunidade para que a empresa ou comerciante que passa por dificuldade momentânea possa se recuperar e continuar existindo, o que contemporaneamente é chamado de recuperação judicial, em virtude do aprimoramento do instituto pretérito. Conforme visto, houve uma gradual evolução do conceito até chegar ao formato atual. Seu gérmen também surgiu já no direito romano e ganhou corpo na Idade Média, quando se misturou ao direito canônico.

7. Conclusão

Conforme visto ao longo deste trabalho, foi demorado e tortuoso o caminho até se chegar ao paradigma atual sobre como tratar devedores, em especial os que assim se tornam devido à prática comercial. Nos tempos bárbaros ainda não havia no âmago da sociedade a visão humanitária plena (e hoje há?), que levasse os credores a pensar no bem-estar de quem lhes devia e das pessoas que do insolvente dependiam. Conforme se nota nas disposições gerais da nova lei falimentar brasileira, hoje existe tal preocupação.

Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

Historicamente, o concurso de credores no modelo de concordata não tinha por objetivo salvar o devedor de seu infortúnio econômico, mas simplesmente que ele pagasse o que devia. Conforme Almeida (2006), inicialmente a concordata tinha efeito somente suspensivo e só posteriormente foi criado o efeito preventivo.

É claro que algumas iniciativas do passado já sinalizavam algo nesse sentido de recuperar o devedor, ainda que em momentos bem pontuais. No direito romano chegou-se a visar a composição entre credores e devedores mediante alguns institutos para haver recuperação econômica do devedor. Foi o caso, por exemplo, da induciae quinquennales. Concedida pelo imperador, ela dava um prazo de cinco anos para o pagamento por parte do devedor, que conseguia assim uma moratória perante os credores (exceptio moratoria).

E, conforme visto, no Brasil, a concordata de efeito suspensivo foi a primeira a ser implementada. Mas ela estava sujeita à concordância dos credores, estando excluído desse benefício o devedor que fosse comprovadamente fraudulento. Concomitantemente, havia também a possibilidade do devedor declarar moratória aos credores caso comprovasse que não tinha como saldar a dívida no tempo exigido. O prazo para pagamento era dilatado para mais três anos. Somente em 1890 foi criada a moratória de efeito preventivo, que tinha por objetivo evitar a falência.

De qualquer maneira, não obstante a demora para se chegar ao modelo atual de direito falimentar, que pode não ser perfeito, mas é melhor do que em outros tempos, o desenvolvimento que ocorreu nesse tema foi muito bem-vindo. Antes uma evolução lenta do que nenhuma evolução. É característica própria do ser humano se aprimorar de maneira paulatina, aprendendo com os próprios erros, até estar preparado para galgar novos níveis de civilidade. Apesar dessa dinâmica resultar em sofrimentos, é assim que as coisas funcionam. E este processo continua em andamento, especialmente porque as mudanças e desafios do mundo de hoje são grandes. O que está adiante é uma página em branco a ser escrita por todos. Inclusive já está sendo esboçada uma nova lei falimentar no Brasil.

REFERÊNCIAS

ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de Falência e Recuperação de Empresa. 21ª Edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2006.

BÍBLIA CATÓLICA ON LINE. Edição Ave-Maria. Antigo e Novo Testamentos. Disponível em: <https://www.bibliacatolica.com.br>. Acesso em: 20 out. 2019.

BRASIL. Lei de Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência do Empresário e da Sociedade Empresária. (2005). Brasília. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11101.htm>. Acesso em: 20 out. 2019.

CADTM – COMMITTEE FOR THE ABOLITION OF ILLEGITIMATE DEBT. A longa tradição de anulação de dívidas na Mesopotâmia e no Egipto entre o 3º e o 1º milénios a.C., 2012. Disponível em: <http://www.cadtm.org/A-longa-tradicao-de-anulacao-de>. Acesso em: 20 out. 2019.

CAMPOS FILHO, Moacyr Lobato de. Falência e recuperação. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.

CASTRO, Adauto de Souza; CROCHIQUIA, Edson. ABC do Direito Romano. 1ª Edição. São Paulo: Editora Sugestões Literárias S/A, 1969.

DHNET – REDE DE DIREITOS HUMANOS. Código de Hamurabi. Disponível em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/hamurabi.htm>. Acesso em: 19 out. 2019.

______. Código de Manu. Disponível em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/manu2.htm>. Acesso em: 19 out. 2019.

______. Lei das XII Tábuas. Disponível em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/12tab.htm>. Acesso em: 19 out. 2019.

COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à Lei de Falencias e de Recuperação de São Paulo: Empresas. Editora Revista dos Tribunais Ltda, 2016.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução Civil. 5ª Edição. São Paulo: Malheiros Editores, 1997.

DORIA, Dylson. Curso de Direito Comercial. 2º Vol. 5ª Edição. São Paulo: Editora Saraiva, 1991.

ENCYCLOPEDIA BRITANNICA. Code of Hammurabi, image. Disponível em: <https://cdn.britannica.com/29/99729-050-5F186DBA/Diorite-stela-Code-of-Hammurabi.jpg>. Acesso em: 19 out. 2019.

GUIMARÃES, Maria Celeste Morais. Recuperação Judicial de Empresas – Direito Concursal Contemporâneo. 1ª Edição. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2001.

HISTORY CHANNEL. Code of Hammurabi, image. Disponível em: <https://www.history.com/.image/t_share/MTU3ODc5MDgzNzUxNjQ2OTQz/diorite-stela-with-the-code-of-hammurabi-2.jpg>. Acesso em: 19 out. 2019.

MAMEDE, Gladston. Direito Empresarial Brasileiro, volume 4: falência e recuperação de empresas. São Paulo: Atlas, 2006.

METROPOLITAN MUSEUM. Cuneiform tablet: promissory note for silver, Egibi archive. Disponível em: <https://www.metmuseum.org/art /collection/search/321528>. Acesso em: 19 out. 2019.

NEGRÃO, Ricardo. Aspectos Objetivos da Lei de Recuperação de Empresas e de Falências. São Paulo: Editora Saraiva, 2014.

PERSEUS DIGITAL LYBRARY. The History of Rome, Tito Lívio. Disponível em: <http://www.perseus.tufts.edu/hopper/text?doc=Perseus%3Atext%3A1999.02.0145%3Abook%3D8%3Achapter%3D28>. Acesso em: 21 out. 2019.

REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Falimentar Vol. 1. São Paulo: Saraiva, 1989.

RUGGIERO, Roberto de. Atualizado por Paulo Roberto Benasse. Instituições de Direito Civil. Vol. 3. 1ª Edição. Campinas: Editora Bookseller, 1999.

SILVEIRA FILHO, Mario Megale da (2011). Visão histórico-evolutiva do Direito Recuperacional. Revista Fafibe, São Paulo, 4, 1-14, 30 mar. 2011. Disponível em: <http://unifafibe.com.br/revistasonline/arquivos/revistafafibeonline/sumario/16/30032011213207.pdf>. Acesso em: 20 out. 2019.

SOUZA JÚNIOR, F. S. de; PITOMBO, A. S. A. M. (Org.). Comentário à Lei de Recuperação de Empresas e Falência: Lei 11.101/2005. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais Ltda, 2007.

TOMAZETTE, M. Curso de Direito Empresarial: Falência e recuperação de empresas, v. 3. São Paulo: Atlas, 2017.

2 Comentários

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Excelente explanação sobre o tema, Adelmo. Parabéns! continuar lendo

Obrigado, Rogério. continuar lendo